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程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。
[155]杨海坤的《行政法哲学的核心问题:政府存在和运行的正当性——兼论政府法治论的精髓和优势》。[39](南朝宋)范晔撰:《后汉书》卷二,《显宗孝明帝纪第二》,中华书局1965年简体版,第85页。
亚里士多德也认为:守法的公正不是德性的一部分,而是德性的总体。例如,英国学者伯克(John Burke)认为:Jurisprudence即法律科学,目的在于探寻法律规则之立基的原则。[129] (二)司法中的法理 法理在司法实践中到处显现,其意义集中体现为三个方面:一是为司法提供补充法源或兜底法源,二是增强司法解释等规范性文件的理论依据,三是增强司法文书、特别是裁判文书的说理性、说服力和可接受性。他最终让战后忧心忡忡的西方认识到,再也没有什么比审判,比法庭证据展示、法庭辩论和判决更能挖掘历史真相和展现正义和公理了。[98]参见於兴中:法的品德(品性、品格),载《走向世界的中国法哲学——第三届国际研讨会论文集》,第3~15页。
法理的历史遭遇所产生的影响尚未彻底清除,在许多法理问题上人们依然心有余悸。[130]参见前注[8],〔美〕德沃金书,第18~19页。[167]张淞纶的《财产法哲学:历史、现状与未来》。
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确认了法治中国这一概念,并将法治建设的战略目标确定为推进法治中国建设。[8] 美国法学家波斯纳指出:所谓‘法理学,我指的是对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析。[60]礼禁未然之前,法施已然之后。[32]北京大学法学百科全书编委会编:《北京大学法学百科全书:法理学·立法学·法律社会学》,北京大学出版社2010年版,第243页。
[171]习近平总书记也强调:哲学社会科学要有批判精神,这是马克思主义最可贵的精神品质。【摘要】当下,在中国法学界,共识性法理概念尚未凝练出来,把法理作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,致使法理在应为法理之学的法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态,在部门法学研究中也没有引起足够的关注和倾力。
使用法理这个词语,并不意味着使用者持有法理概念。1826年伦敦大学成立时,他被聘为该校第一任法理学教授(Chair of Jurisprudence),也可能是整个英语世界第一位被称之为法理学教授的法学家。法律思维强调法律职业者以法定权利和义务为线索进行思考和实证分析。[153]参见邱本:自然资源环境法哲学阐释,《法制与社会发展》2014年第3期。
(1)在立法草案中说明立法的法理依据。这个问题不解决,合法性问题也就不可能最终解决。在推进法理研究的过程中,必将形成新的更多的法理性或法理型学说。为什么在所有权人非自愿丧失占有的情况下,法律又不给予受让人以优先照顾。
此处例举一个法理密集型案例,从中可以看出法官在审判过程中是如何揭示法理并以法理为依据理解和适用法律规定,并为自己的判决进行法理论证的。不仅要加快推进法治中国建设,而且要把中国特色社会主义法治理论和法理体系贯彻其始终。
在法制成就发展到顶峰的宋代,法理一词表现出多种内涵,据陈景良的梳理和概括:[47]①法理指法律条文。注释法学(法教义学)是关于法实际上是什么的知识。
[141] 当时而立法,因事而制礼。比如,在美国,发生于19世纪末的埃尔默杀死其祖父以欲获得其遗产继承权一案,经过纽约州最高法院大法官们的激烈争论,最后以多数优势同意了厄尔(Earl)法官所确立的一条法律原则,即:任何人不得从其错误行为中获得利益。三是法律实施得良好,不仅全民自觉守法,而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法。据《三国志》记载:汉献帝建安十九年,下诏置理曹掾,专理军队刑狱案件。法理一词往往还和事理、情理、常理、道理、条理等概念关联使用,致使语义混杂。法治中国概念是对当前和今后相当长时期中国法治建设的科学定位,具有深厚的历史文化底蕴、丰富的实践经验基础和强大的导向定位功能,构成我国法治建设新时期、新阶段的时代主题。
[87]〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第30页。民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
法理是一个具有普适内涵的概念,融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值。立善法于一国,则一国治。
诸如,国无纪,民无生。美国法学家德沃金对政治信念、道德原则、正义等法理要素的解释意义进行了多维度研究,把它们视为解释性概念(interpretive concepts),并主张法律解释应体现整体性原则。
第三,它不止要讲出几条法理,更重要的,还要研究怎样讲法理,要解决关于法的意识形态和方法论问题。第二,我国社会主义法治实践的深度和法治发展水平还没有充分印证或展示法理的丰富内涵和普遍意义,致使人们对法理认识不深刻、重视不到位。[111]参见龙宗智:聂树斌案法理研判,《法学》2013年第8期。以保护公民权利为目的的法律推理的一个重要功能,就是去发现法理肯定会包容的权利。
第一,它不限于讲法律现象,还要透过现象看本质,究理而言道。基于此种认识,本文对法理进行了语义分析、意义分析和历史考察,阐述了法理在理论和实践中的意义与功能,并指出随着法理成为法理学的中心主题和中国法学的共同关注,成为法治中国的精神内涵,中国法学必将迎来法理时代,法治中国必将呈现法理中国的鲜明品质。
[29] 夏勇等提出:‘法理学,顾名思义,是关于法之理的学问。[118]〔美〕约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第3~4页。
从此以后,在英美法系各国便有了法理学(jurisprudence)的正式学术称谓。[73]梁慧星认为:所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。
民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。不具有合法性的权力不值得任何人予以尊重,它所发出的任何指令都是无效的,不能引起任何服从的义务。它们之间相互渗透,法理学渗透于法律实践之中,而法律实践又离不开法理学。依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力,把权力关进制度的笼子。
……在依法治国的条件下,由于法律在任何场合都不再是一个可以被忽略不计的因素,能否确保公共权力的合法性就成为一个无可回避的现实问题。不仅要推进法律制度硬实力建设,还要推进法治文化软实力建设。
我国台湾地区学者王泽鉴先生认为:所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。[41]由是可知,此处的法理一词不再只是一个单薄的概念,其内涵已经关涉律文之后所蕴含的正当依据。
法理学主要讲授西方法学派别,尤其是社会学法学的学说。一些法学家更为直接地把法理学研究对象聚焦于法理要素或法理性论题。
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